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中国双边投资条约研究——原理、方法与实践——浙江师范大学梁开银教授专著《中国双边投资条约研究》

2017-04-01

人类进入21世纪,经济全球化和区域一体化,提升了国际经济秩序法治化水平。国际投资者依据双边投资条约向国际仲裁庭或内国法院起诉,将成为常态。同时,中国已经由“吸引外资为主”发展成为“吸引外资与对外投资并重”的重要国际经济体。这些变化或发展趋势,必然推动或要求中国双边投资条约实现从抽象外资政策向具体法律规则的发展或转型,迈入双边投资条约精细化、规则化和法典化的阶段。其中,法方法的运用与立法技术的改进成为必须面对的课题。浙江师范大学梁开银教授所著的《中国双边投资条约研究》正是以中国双边投资条约的精神转换、规则变迁与结构优化为主线,从条约本质、条约原则、条约方法论、重点规则转型以及缔约策略等方面,深入揭示和阐述了中国双边投资条约法律化转型或发展的原理、方法与策略。

一、主要观点

1.不同经济发展水平和国际经济合作实践特点,决定了一个国家双边投资条约的类型及其发展变化。中国经济的发展已经跨入了积极推进本国海外投资的发展阶段,从单纯资本输入国向资本输入与资本输出国家的“双重身份”转变已成不可逆转之势。这一国际经济发展水平和国际投资结构的变化要求中国双边投资条约实现条约的宗旨、模式和内容的演变或转型。中国双边投资条约应当借条约修订和新订之机,渗透或促进条约理念、宗旨和相关内容的变化转换。

2.作为中国与他国政府之间的投资保护承诺,中国双边投资条约不仅规定了中国及缔约另一方关于管理外资的权利义务,而且赋予了缔约方私人投资者的权利义务;不仅是国际法渊源,而且也成为国内行政法的重要渊源,其作用和意义在国际和区域多边投资协议或框架阙如的背景下显得更加突出和重要。所以,实现中国双边投资条约法律化的转型应当成为国家缔约理论和实践的行为自觉。

3.中国早期双边投资条约主要借鉴了德国早期BIT范本,双边投资条约的契约本质和法律属性尚没有得到充分认识和彰显。中国海外投资和引进外资发展的规模和水平,为中国双边投资条约平等谈判提供了优越的条件和环境,我们完全有能力与不同发展水平的国家根据中国海外投资和引进外资的要求,从国家整体发展的战略高度把握谈判的重点和难点,提出或接受双边投资条约文本的具体内容,实现条约文本的个性化和条约规则的具体化。

4.公平互利要求应当成为中国双边投资条约的基本原则。在条约文本中,它具体表现为主权国家之间的平等互利原则与投资或投资者待遇的公平公正原则。平等互利原则适用于条约主体之间关系,公平公正原则适用于东道国与外国投资者之间的关系。这样一个原则体系的确立,有利于构建中国双边投资“原则+规则”的法理结构,促进双边投资条约的法律化转型,提高中国双边投资适用的准确性和灵活度。

5.任何法律文件,从规范构成要件而言,都是一个“原则+规则”的法律构造;而从立法和法律适用来看,也是一个“原则(规则)+例外”的法律技术安排。中国双边投资条约作为国际投资法律文件,必须具备和满足上述法律要素和法律技术的要求,以法方法论作为指导,积极应对国际法不成体系及双边投资条约与多边条约、国家契约之间的复杂关系所造成的条约冲突,超越一般意义上的冲突条款的内涵,转换传统的“更优待遇条款”模式,实现条约冲突条款解决方法——冲突条款的创新。

6.知识产权保护素来是国际投资条约的议题之一。20世纪中期以来,这一保护规则展现出转型发展的趋势。中国双边投资条约在国际投资条约转型发展的整体格局中演变,但是并没有完全复制这一转型发展的全部内容。中国应当跟踪研究这一转型过程中发展出的新规则,并借鉴其中能够为我所用的积极方面。

7.2013年7月,中美第五轮战略与经济对话成果显示,双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”为基础开展双边投资协定(bilateral investment treaty,简称BIT)实质性谈判。但是,双方围绕焦点问题展开博弈的激烈程度并不会因此而降低,反而针对“负面清单”的谈判会更加具体而激烈。我国应当正确认识和评估双边投资条约的契约本质与“双面”功能,深入研究美国BIT范本的修订内容,保证在同意以“准入前国民待遇和负面清单”为前提的条件下与美国展开平等对话,守住底线,不急不躁,不断完善国内外资政策,实现投资自由与合理外资管理权之间的平衡。

二、主要学术创新

从研究领域来看,该成果的研究超越了中国双边投资条约发展历史、具体条款和立法对策的研究范式,立足条约文本和投资实践的考察,深入到中国双边投资条约的本质、原则和法方法的层面,对中国双边投资条约的基本法理进行了大胆的探索。尽管相关研究还很不成熟和系统,但无疑是一种重要的研究领域创新和尝试。

从研究的具体内容来看,该成果创新表现在4个方面。(1)借用私法原理,论述了国家之间的缔约行为是一种国际法律行为的观点,重新探讨了现代条约“国家意思互动”的本质和差异:双边(投资)条约是国家意思表示一致的结果;多边(投资)条约是国家意思表决的结果。这一认识对条约类型化和中国双边投资条约原理的研究具有重要意义。(2)在比较适用习惯国际法解决条约冲突之方法的基础上,研究了(中国)双边投资条约冲突条款的内涵、地位、作用和模式选择,为中国双边投资条约解决条约冲突以及条约冲突条款的模式转换提供了理论阐释。(3)从法方法的视角,运用法理学理论,论述了中国双边投资条约的原则体系以及公平公正待遇条款向条约原则回归,对于构建(中国)双边投资条约“原则+规则”的内在法理结构的价值和作用。(4)研究了国际投资条约中知识产权保护规则的三次转型及其内在原因、转型路径等方面的问题,为中国双边投资条约知识产权条款的发展提供了重要借鉴。

从研究方法来看,该成果在对中国所缔结的130多个双边投资条约文本和鲜活的国际投资实践进行比较和实证研究的基础上,尝试性地将法理学与民法学的原理和研究方法引入中国双边投资条约基本原理的研究,注重多学科和多种研究方法的融合,特别是大量投资实践和条约文本的实证研究,夯实了该选题形而上学研究的基础,凸显了法律理论和缔约实践以及法理学、国内部门法与国际法学研究的结合,在双边投资条约的研究方法上具有一定的创新性。

三、社会影响

梁开银教授《中国双边投资条约研究》一书中关于现代条约的本质、条约的冲突条款、国际投资知识产权保护规则转型、公平公正待遇条款的法方法困境及出路以及条约解释方法等多个方面的研究成果,已在《中国法学》《法商研究》《法学》等期刊上发表。该成果已成功入选2015年国家哲学社会科学文库,受到学术界重视。

作者简介

梁开银,湖北仙桃人,国际法学博士,浙江师范大学教授。民商法专业研究生导师,法学重点学科和重点专业负责人。兼任中国法学教育研究会、中国国际经济法研究会理事以及浙江省法学教育研究会、国际法学研究会、国际经济法研究会副会长等职。1994年参加全国法检系统考试进入人民检察院工作;1996年考入华中师范大学法律系攻读经济法专业硕士学位;2008年进入湖南师范大学法学院研习国际经济法,获法学博士学位。近年来,主要从事国际投资法学和公司法学等学科的教学科研工作。主持国家社科基金重点课题1项,国家教育系统人文社科规划课题3项,省哲社规划课题多项;出版《中国海外投资立法论纲》等学术专著2部,主编《公司法学》省级重点教材1部;负责省级精品课程《国际私法》建设;在《中国法学》等法学学术期刊上发表论文40余篇,1部著作入选国家哲学社会科学文库,多项成果获省市哲学社会科学优秀成果一等奖、二等奖。